文献综述-程仔

关于“国家安全”及相关概念的辨析,学界尚未形成统一观点,具代表性的文章有慕亚平、肖小月《我国外资并购中的国家安全审查》(2009),林平、李嫣怡《外资并购的国家安全审查:概念、国际经验和政策建议》(2009),马宏晖、何霄《浅析外资并购中的经济安全问题》(2008)。多数学者认为国家安全本身是一个宽泛切不具有确定性的概念,其本质是立于国家生存与发展的高度,强调对国家根本利益的保障。学者在做此部分研究时,时常将“国家经济安全”“国防安全”“产业安全”等相近概念与“国家安全”区分比较,以期在“国家安全”概念模糊的前提下尽可能明晰其内涵与外延。
 
对于我国外商投资国家安全审查制度的演进历史,有江山《论中国外商投资国家安全审查制度的法律建构》(2015)一文,文中将我国安全审查制度的发展分为1979-1994、1995-2002、2003-2010年三个阶段,主要提及三资企业法、《外商投资产业指导目录》以及《外国投资者并购境内企业暂行规定》,他认为至2010年,我国国家安全审查制度理念混沌、标准错位,但对于2010年之后的法律法规一笔带过,未作深入梳理和研究。
 
 
外国学者对中国2011年以来的国家安全审查制度报以积极态度,Cathleen Hamel Hartge在其文章中指出,虽然有很多观点认为中国国家安全审查制度会使外资进入中国市场变得更加困难,但他认为外国投资者将受益于这项制度的发展,中国也力图使该制度更加系统化,并与国际接轨。Vivienne Bath则将中国和澳大利亚的国家安全审查制度进行对比,她认为,中国的国家安全审查制度更倾向于原则性(as a principle)的规定,存在累赘(cumbersome)、昂贵(expensive)和不透明(opaque)的特点,“国家安全”的定义是否能在中国一以贯之存在疑问。
 
 
[1]林平,李嫣怡.外资并购的国家安全审查:概念、国际经验和政策建议[J].产业经济评论,2009,8(01):1-23.
[2]徐维余.我国外资并购中国家经济安全审查法律问题[J].法治研究,2009(03):38-41.
[3]慕亚平,肖小月.我国外资并购中的国家安全审查制度[J].法学研究,2009,31(05):52-61.
[4]孙南申,胡荻.外国投资国家安全审查制度的立法改进与完善建议——以《外国投资法(征求意见稿)》为视角[J].上海财经大学学报,2015,17(04):82-92.
[5]陶立峰.外国投资国家安全审查的可问责性分析[J].法学,2016(01):67-75.
[6]马宏晖,何霄.浅析外资并购中的经济安全问题[J].经济与社会发展,2008(01):116-118.
[7]江山.论中国外商投资国家安全审查制度的法律建构[J].现代法学,2015,37(05):85-95.
[8]Hartge, Cathleen. (2013). China's national security review: Motivations and the implications for investors. Stanford journal of international law. 49. 239-273.
[9]Bath, Vivienne. (2012). Foreign Investment, the National Interest and National Security -- Foreign Direct Investment in Australia and China. Sydney Law Review. 34. 5-34.
关于国家安全审查机制的国内研究大致呈现如下几个方面:
一、关于国家安全审查制度中“国家安全”概念的研究:关于“国家安全”及相关概念的辨析,学界尚未形成统一观点,具代表性的文章有慕亚平、肖小月《我国外资并购中的国家安全审查》(2009),林平、李嫣怡《外资并购的国家安全审查:概念、国际经验和政策建议》(2009),马宏晖、何霄《浅析外资并购中的经济安全问题》(2008)。多数学者认为国家安全本身是一个宽泛切不具有确定性的概念,其本质是立于国家生存与发展的高度,强调对国家根本利益的保障。学者在做此部分研究时,时常将“国家经济安全”“国防安全”“产业安全”等相近概念与“国家安全”区分比较,以期在“国家安全”概念模糊的前提下尽可能明晰其内涵与外延。
二、关于我国国家安全审查制度发展脉络的研究:对于我国外商投资国家安全审查制度的演进历史,有江山《论中国外商投资国家安全审查制度的法律建构》(2015)一文,文中将我国安全审查制度的发展分为1979-1994、1995-2002、2003-2010年三个阶段,主要提及三资企业法、《外商投资产业指导目录》以及《外国投资者并购境内企业暂行规定》,他认为至2010年,我国国家安全审查制度理念混沌、标准错位,但对于2010年之后的法律法规一笔带过,未作深入梳理和研究。
二、关于国家安全审查制度救济途径的研究:该部分研究较多聚焦于国家安全审查制度在国际层面的救济研究,主要有陶立峰学者的《外国投资国家安全审查的可问责行分析》,其指出应当对国家安全审查行为建立相关的问责机制;再如张光学者的《国家安全审查的国际投资仲裁救济探析》,其指出国家安全审查行为在国际层面存在面临国际仲裁的可能性;以及黄志瑾学者的《论国家安全审查措施在WTO中的可诉性》和赵海乐学者的《论投资争议中国家安全问题的司法审查》等。
三、关于我国国家安全审查制度程序的研究:如常云霞学者的《我国外资“国家安全”审查制度完善路径》和杜玉琼学者的《我国自贸区外资国家安全审查程序探析》。文章指出,我国现有国家安全审查制度在程序规定上较为模糊,表决机制等不尽细致。
四、此外,外国学者对中国2011年以来的国家安全审查制度报以积极态度,Cathleen Hamel Hartge在其文章中指出,虽然有很多观点认为中国国家安全审查制度会使外资进入中国市场变得更加困难,但他认为外国投资者将受益于这项制度的发展,中国也力图使该制度更加系统化,并与国际接轨。Vivienne Bath则将中国和澳大利亚的国家安全审查制度进行对比,她认为,中国的国家安全审查制度更倾向于原则性(as a principle)的规定,存在累赘(cumbersome)、昂贵(expensive)和不透明(opaque)的特点,“国家安全”的定义是否能在中国一以贯之存在疑问。
关于国家安全审查机制的国外研究主要有以下几个方面:
一、关于美国国家安全审查机制的研究:
        首先是各国的外资安全审查历史沿革,例如清华大学中美关系研究中心孙哲教授及助理研究员石岩博士在《美国外资监管政治:机制变革及特点分析》一文中便对美国外资监管机制发展的历史经纬进行了阐述,并深入分析了美国外资监管机制在实践中运作的特点及其背后的政治因素。美国学者诺曼亦在《新竞争者:外国投资者正在如何改变美国的?》中对美国经济安全策略的发展进行了梳理和分析,并指出了改进的方向。
        其次聚焦于美国外资安全审查制度的主体及职权,如Matthew R.Byrne在其文章中对埃克松-弗洛里奥修正案(ExonFlorio)进行了分析;再如Georgiev, George Stephanov在其文章中对美国安审委员会(CFIUS)规则框架改革进行了分析。
        最后是通过具体案例分析,大部分研究集中在“三一重工诉奥巴马”和“中海油收购优尼科”等典型案例,以此总结中国企业在遭遇外国外资审查的经验和应对。英国利物浦大学法学院任强博士在《国际投资法中的国家安全问题》中以案例分析为切入点,从“Ralls公司诉奥巴马案”为切入点,分析了美国在外资安全审查中涉及的程序问题和实体问题。耶鲁大学法学院的 George Stephanov Georgiev 亦在《美国外资安全审查委员会规则框架改革——对外开放和国家安全的平衡》一文中指出,基于近年来日趋增多的外资安全审查案例,美国摆出了贸易保护主义的姿态。
       二、关于澳大利亚国家安全审查机制的研究:
目前对澳大利亚外资安审制度的研究主要有两种方法,第一研究现有法律文件,主要参考文献有张庆麟、刘艳的《澳大利亚外资并购国家安全审查制度的新发展》、张薇的《澳大利亚外资审查法律制度及应对建议》、赵海乐的《国家安全还是国家利益——美澳外资审查比较研究对我国的启示》;第二是从中企对澳投资案例入手分析,主要参考文献有刘思源的《澳大利亚的国家安全审查制度及我国的应对——以“国家电网收购澳洲电网案”为视角》、施明浩的《澳大利亚跨国矿业并购国家安全审查的核心标准研究》。
综合来看,澳大利亚的“国家利益”审查范围大于“国家安全”,审查范围纳入金融衍生产品权益,但实践中强调以经济手段化解外国投资中的政治风险,提出了一些可供我国安审制度参考的建议,但是未考虑到如何借鉴其制度,在现有体制内解决中国安审救济问题,没有在自贸区的视角下考虑如何构建既具有前瞻性,又能够复制推广服务于全国的安全审查机制。
 《澳大利亚在外国直接投资领域对国有控制实体的经验:排外或是扩大开放?》的作者Greg Golding认为澳大利亚的外资审查制度与OECD的要求相悖,其制度设计缺乏透明度,实践中时间限制被突破,缺乏司法或行政的救济程序,并且审查范围不合理扩大至“国家利益”有违投资自由的国际社会共识(greater global consensus),应当及时调整、在决策中采纳OECD和IMF的建议做法。
 三、日本国家安全审查机制的研究:
 目前对日研究大多围绕中日外资并购,鲜有聚焦安全审查制度,主要参考文献有李淑平的《日本对外资并购的监管及启示》、徐立军、马安家的《日本对并购式外资的法律规制及其启示》、崔健的《简析日本对外资企业的有效制约》,日本事前申报与事后申报相结合的安全审查程序清晰明确,对绿地投资不事前审查更吸引外资,同时日本的救济机制较完备且透明度高。但针对目前的研究空白,应当根据中日的外资现实异同,探讨如何将日本的先进制度融入自贸区的先行先试。
        
        
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